新晟 / 2018-09-28
在外觀設計專利侵權判定過程中，以什么樣人的角度來判定被控侵權產品與外觀設計專利是否相同或相似，這是一個十分重要的問題。角度的不同，就會導致不同的判定結果。因此，侵權視角的確定對被控侵權人與外觀設計專利權人來說都有著重要的利害關系。
一、確立普通消費者視角的緣由
在我國司法實踐中，主要傾向于以普通消費者的角度來看被控侵權產品與外觀設計專利是否相同或相似。以普通消費者的視角判定外觀設計專利侵權的方法要追溯到 1871年的Gorham Co. v. White一案，該案中美國最高法院認為，下級法院在專利侵權判定過程中并不是以普通觀察者(ordinary observer)的角度來認定侵權的方法是不正確的。該院法官認為，當以專業人員的眼光判斷是否構成相似時，就會發現被控侵權產品不可能在每一個細節上都與專利產品保持一致，專業人員可以很容易將它們之中的不同區分開來，那么仿冒行為就不會發生，這與國會最初立法保護外觀設計專利的目的相違背，下級法院以專業人員的眼光來認定是否相同或相似，使得有些設計很難得到有效地保護，所以在進行相似性的判斷時應當以普通觀察者的視角為出發點。
其實，以普通消費者的視線判斷侵權，可以很好地保護外觀設計權人的權利。通常來說，由于很少有被控侵權產品與專利完全相同或相似，如果以專業人員的視角來判斷，他們由于專業知識水平高，可以很容易看出兩種產品中的不同，那么市場上絕大部分侵權都不會發生。然而市場上真正的消費者卻是普通消費者，恰恰不是那些專業人員，這樣一來，市場上的仿冒行為就不會發生，這對于外觀設計專利權人來說是極為不利的。所以，以普通消費者的眼光來認定是否相同或相近似，才能真正的衡平專利權人與社會公共之間的利益。
二、普通消費者的確定
在侵權糾紛發生時，人民法院以普通消費者的身份來認定被控侵權產品與外觀設計專利是否相同或相似時，主要是注重它們之間的相似性方面，不像授權審查時注意的是申請設計與已知設計的差別性。在侵權判定中，當被控侵權產品混淆了消費者的視線，使他們誤認、誤購時，就可以認定侵權成立。因此，筆者認為，進行外觀設計專利侵權判定時，也就是判斷被控侵權產品與外觀設計專利產品是否構成相同或者相近似時，應當以普通消費者的視角為出發點，不應當以該外觀設計專利所屬領域的專業技術人員的視角為準，但在確定普通消費者時，應當注意如下幾個問題：
首先，要明確普通消費者的真正含義。美國權威的《布萊克法律詞典》對消費者的定義是：“消費者是與制造者、批發商和零售商相區別的人，是指購買、使用、保存和處分商品和服務的個人或最終產品的使用者”。《牛津法律辭典》也認為：消費者是指“那些購買、獲得、使用各種商品和服務(包括住房)的人”。消費者首先是與制造者相區別的，而在商品交易領域，消費者則是與商人相區別的概念。因此，在市場中消費者是指不以盈利為目的的購買商品或者使用商品的人。至于其購買或者使用商品后，用于自己消費還是保存、送人，則在所不問。在外觀設計專利的侵權判定中，這種消費者應具有下列特點：
(1)知識水平和認知能力。普通消費者具有一般的知識水平和認知能力，能夠辨認產品的形狀、圖案以及色彩,他對被比外觀設計產品的同類或者相近類產品的外觀設計狀況有常識性的了解。
(2)不考慮的因素。普通消費者在購買被比外觀設計產品時，僅以被比外觀設計產品具有的要素作為辨認是否為同一產品的因素，不會注意和分辨其它產品包含的其它要素，他不會注意和分辨產品的不具有顯著特點的設計部分，設計的構思方法、設計者的觀念以及產品的圖案中所使用的題材和文字的含義都不是普通消費者所考慮的因素。其次，要確定產品的具體消費群體。普通消費者是指一個消費群體，不同的消費、使用群體往往對不同領域產品的外觀設計有著不同認識和視覺印象。這就是說，不是所有種類的產品外觀設計都通過一個群體或者隨便找個人作為判斷主體的。
[3]有些情況下，產品的普通消費者是社會大眾。例如，對于一項產品，如果任何人都有可能成為其潛在的消費者時，這些消費者就是沒有任何限制的社會公眾。也就是說，產品在消費人群上不具有劃分的可能。舉例來說，對于一個水杯，任何人都有可能是其潛在的消費者，購買水杯一般不需要消費者具有專業知識，只需要其具有一般知識能力就可以了。雖然在現實生活中，可能有的消費者并沒有直接購買或使用這些產品，但不妨礙我們將其列在普通消費者的范圍內。
但是，對于有些產品來說，該產品并不是為了滿足普通大眾的，它只對于有些消費者來說是有用的。例如，對于一個車床的使用，它的消費者只能是工廠一類的企業，當某工廠需要購買該車床時，該工廠肯定會派對該車床有一定專業知識的人去購買，而不會派不懂該車床的普通職工去購買，在使用時，也只能是讓對該車床有一定使用技能的人來操作它。因此，對于車床這類產品其消費者在消費人群上是可分的，并不是沒有任何限制特征的普通大眾，而是需要其消費者具有一定的專業知識，這時專業知識的有無作為認定哪些人是合格的消費者。
因此，在侵權發生時，首先應當確認合格的消費者，看看這種產品對消費者有沒有一定的要求，當這種產品需要消費者具有一定專業知識時，在確定判定相似性的視角時，應以專業知識的有無來選定合格的消費者。雖然以他們的眼光來判斷侵權要比任意選定的消費者在判斷相似性上要嚴格得多，但這確是公平的。因為某些產品的外觀設計，在不具有專業知識的人看來差別不大，但在具有一定專業知識的人眼里卻大相徑庭，當然，在確定相同或相似與否時，仍然應當以具有該專業知識領域里的普通技術人員的眼光為標準。
再次，普通消費者在判定時應當施以一般的注意力。消費者在判定過程中施以一般注意力，還是特殊注意力對侵權判定的結果也有較大的影響。在Gorham Co. v. White一案中，美國最高法院認為，以普通觀察者的視角，給予購買產品時通常給予的注意力，認為被比設計與專利設計實質上相同，如果這種相似性欺騙那樣一個觀察者，引誘該觀察者去購買他認為是另一個產品的產品時，第二個設計構成對第一個設計的侵權。 也就是說，在美國，只有觀察者施以一般注意力時得出相似的結論，才能作為侵權判定的依據。
在一般注意力下，普通消費者在分辨產品外觀時，對于使用時不易見到的部位的外觀以及不具有一般美學意義的部位的外觀和要素設計都不會給其留下視覺印象，他不會注意到產品的形狀、圖案以及色彩的微小變化，他注意的主要是具有顯著設計特點的部分。普通消費者施以一般注意力時，如果該消費者不能夠區分被控侵權產品與專利圖片或照片中顯現的產品時，就說明實際造成了混淆，應認定侵權成立。
如上所述，無論是美國還是中國的實踐當中，在侵權認定時都從普通消費者(在美國為普通觀察者)的角度來認定侵權成立與否，當普通消費者施以一般注意力的情況下，誤把一種產品作為另一種產品來看待，就說明該被控侵權產品已經混淆了消費者的視線，使他們不能分清兩者時，就可以認定侵權成立。
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