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　　在外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)判定過程中，以什么樣人的角度來判定被控侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計(jì)專利是否相同或相似，這是一個十分重要的問題。角度的不同，就會導(dǎo)致不同的判定結(jié)果。因此，侵權(quán)視角的確定對被控侵權(quán)人與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人來說都有著重要的利害關(guān)系。

　　一、確立普通消費(fèi)者視角的緣由

　　在我國司法實(shí)踐中，主要傾向于以普通消費(fèi)者的角度來看被控侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計(jì)專利是否相同或相似。以普通消費(fèi)者的視角判定外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)的方法要追溯到 1871年的Gorham Co. v. White一案，該案中美國最高法院認(rèn)為，下級法院在專利侵權(quán)判定過程中并不是以普通觀察者(ordinary observer)的角度來認(rèn)定侵權(quán)的方法是不正確的。該院法官認(rèn)為，當(dāng)以專業(yè)人員的眼光判斷是否構(gòu)成相似時，就會發(fā)現(xiàn)被控侵權(quán)產(chǎn)品不可能在每一個細(xì)節(jié)上都與專利產(chǎn)品保持一致，專業(yè)人員可以很容易將它們之中的不同區(qū)分開來，那么仿冒行為就不會發(fā)生，這與國會最初立法保護(hù)外觀設(shè)計(jì)專利的目的相違背，下級法院以專業(yè)人員的眼光來認(rèn)定是否相同或相似，使得有些設(shè)計(jì)很難得到有效地保護(hù)，所以在進(jìn)行相似性的判斷時應(yīng)當(dāng)以普通觀察者的視角為出發(fā)點(diǎn)。

　　其實(shí)，以普通消費(fèi)者的視線判斷侵權(quán)，可以很好地保護(hù)外觀設(shè)計(jì)權(quán)人的權(quán)利。通常來說，由于很少有被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利完全相同或相似，如果以專業(yè)人員的視角來判斷，他們由于專業(yè)知識水平高，可以很容易看出兩種產(chǎn)品中的不同，那么市場上絕大部分侵權(quán)都不會發(fā)生。然而市場上真正的消費(fèi)者卻是普通消費(fèi)者，恰恰不是那些專業(yè)人員，這樣一來，市場上的仿冒行為就不會發(fā)生，這對于外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人來說是極為不利的。所以，以普通消費(fèi)者的眼光來認(rèn)定是否相同或相近似，才能真正的衡平專利權(quán)人與社會公共之間的利益。

　　二、普通消費(fèi)者的確定

　　在侵權(quán)糾紛發(fā)生時，人民法院以普通消費(fèi)者的身份來認(rèn)定被控侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計(jì)專利是否相同或相似時，主要是注重它們之間的相似性方面，不像授權(quán)審查時注意的是申請?jiān)O(shè)計(jì)與已知設(shè)計(jì)的差別性。在侵權(quán)判定中，當(dāng)被控侵權(quán)產(chǎn)品混淆了消費(fèi)者的視線，使他們誤認(rèn)、誤購時，就可以認(rèn)定侵權(quán)成立。因此，筆者認(rèn)為，進(jìn)行外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)判定時，也就是判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品是否構(gòu)成相同或者相近似時，應(yīng)當(dāng)以普通消費(fèi)者的視角為出發(fā)點(diǎn)，不應(yīng)當(dāng)以該外觀設(shè)計(jì)專利所屬領(lǐng)域的專業(yè)技術(shù)人員的視角為準(zhǔn)，但在確定普通消費(fèi)者時，應(yīng)當(dāng)注意如下幾個問題：

　　首先，要明確普通消費(fèi)者的真正含義。美國權(quán)威的《布萊克法律詞典》對消費(fèi)者的定義是：“消費(fèi)者是與制造者、批發(fā)商和零售商相區(qū)別的人，是指購買、使用、保存和處分商品和服務(wù)的個人或最終產(chǎn)品的使用者”?！杜＝蚍赊o典》也認(rèn)為：消費(fèi)者是指“那些購買、獲得、使用各種商品和服務(wù)(包括住房)的人”。消費(fèi)者首先是與制造者相區(qū)別的，而在商品交易領(lǐng)域，消費(fèi)者則是與商人相區(qū)別的概念。因此，在市場中消費(fèi)者是指不以盈利為目的的購買商品或者使用商品的人。至于其購買或者使用商品后，用于自己消費(fèi)還是保存、送人，則在所不問。在外觀設(shè)計(jì)專利的侵權(quán)判定中，這種消費(fèi)者應(yīng)具有下列特點(diǎn)：

　　(1)知識水平和認(rèn)知能力。普通消費(fèi)者具有一般的知識水平和認(rèn)知能力，能夠辨認(rèn)產(chǎn)品的形狀、圖案以及色彩,他對被比外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的同類或者相近類產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)狀況有常識性的了解。

　　(2)不考慮的因素。普通消費(fèi)者在購買被比外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品時，僅以被比外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品具有的要素作為辨認(rèn)是否為同一產(chǎn)品的因素，不會注意和分辨其它產(chǎn)品包含的其它要素，他不會注意和分辨產(chǎn)品的不具有顯著特點(diǎn)的設(shè)計(jì)部分，設(shè)計(jì)的構(gòu)思方法、設(shè)計(jì)者的觀念以及產(chǎn)品的圖案中所使用的題材和文字的含義都不是普通消費(fèi)者所考慮的因素。其次，要確定產(chǎn)品的具體消費(fèi)群體。普通消費(fèi)者是指一個消費(fèi)群體，不同的消費(fèi)、使用群體往往對不同領(lǐng)域產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)有著不同認(rèn)識和視覺印象。這就是說，不是所有種類的產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)都通過一個群體或者隨便找個人作為判斷主體的。

　　[3]有些情況下，產(chǎn)品的普通消費(fèi)者是社會大眾。例如，對于一項(xiàng)產(chǎn)品，如果任何人都有可能成為其潛在的消費(fèi)者時，這些消費(fèi)者就是沒有任何限制的社會公眾。也就是說，產(chǎn)品在消費(fèi)人群上不具有劃分的可能。舉例來說，對于一個水杯，任何人都有可能是其潛在的消費(fèi)者，購買水杯一般不需要消費(fèi)者具有專業(yè)知識，只需要其具有一般知識能力就可以了。雖然在現(xiàn)實(shí)生活中，可能有的消費(fèi)者并沒有直接購買或使用這些產(chǎn)品，但不妨礙我們將其列在普通消費(fèi)者的范圍內(nèi)。

　　但是，對于有些產(chǎn)品來說，該產(chǎn)品并不是為了滿足普通大眾的，它只對于有些消費(fèi)者來說是有用的。例如，對于一個車床的使用，它的消費(fèi)者只能是工廠一類的企業(yè)，當(dāng)某工廠需要購買該車床時，該工廠肯定會派對該車床有一定專業(yè)知識的人去購買，而不會派不懂該車床的普通職工去購買，在使用時，也只能是讓對該車床有一定使用技能的人來操作它。因此，對于車床這類產(chǎn)品其消費(fèi)者在消費(fèi)人群上是可分的，并不是沒有任何限制特征的普通大眾，而是需要其消費(fèi)者具有一定的專業(yè)知識，這時專業(yè)知識的有無作為認(rèn)定哪些人是合格的消費(fèi)者。

　　因此，在侵權(quán)發(fā)生時，首先應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合格的消費(fèi)者，看看這種產(chǎn)品對消費(fèi)者有沒有一定的要求，當(dāng)這種產(chǎn)品需要消費(fèi)者具有一定專業(yè)知識時，在確定判定相似性的視角時，應(yīng)以專業(yè)知識的有無來選定合格的消費(fèi)者。雖然以他們的眼光來判斷侵權(quán)要比任意選定的消費(fèi)者在判斷相似性上要嚴(yán)格得多，但這確是公平的。因?yàn)槟承┊a(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)，在不具有專業(yè)知識的人看來差別不大，但在具有一定專業(yè)知識的人眼里卻大相徑庭，當(dāng)然，在確定相同或相似與否時，仍然應(yīng)當(dāng)以具有該專業(yè)知識領(lǐng)域里的普通技術(shù)人員的眼光為標(biāo)準(zhǔn)。

　　再次，普通消費(fèi)者在判定時應(yīng)當(dāng)施以一般的注意力。消費(fèi)者在判定過程中施以一般注意力，還是特殊注意力對侵權(quán)判定的結(jié)果也有較大的影響。在Gorham Co. v. White一案中，美國最高法院認(rèn)為，以普通觀察者的視角，給予購買產(chǎn)品時通常給予的注意力，認(rèn)為被比設(shè)計(jì)與專利設(shè)計(jì)實(shí)質(zhì)上相同，如果這種相似性欺騙那樣一個觀察者，引誘該觀察者去購買他認(rèn)為是另一個產(chǎn)品的產(chǎn)品時，第二個設(shè)計(jì)構(gòu)成對第一個設(shè)計(jì)的侵權(quán)。 也就是說，在美國，只有觀察者施以一般注意力時得出相似的結(jié)論，才能作為侵權(quán)判定的依據(jù)。

　　在一般注意力下，普通消費(fèi)者在分辨產(chǎn)品外觀時，對于使用時不易見到的部位的外觀以及不具有一般美學(xué)意義的部位的外觀和要素設(shè)計(jì)都不會給其留下視覺印象，他不會注意到產(chǎn)品的形狀、圖案以及色彩的微小變化，他注意的主要是具有顯著設(shè)計(jì)特點(diǎn)的部分。普通消費(fèi)者施以一般注意力時，如果該消費(fèi)者不能夠區(qū)分被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利圖片或照片中顯現(xiàn)的產(chǎn)品時，就說明實(shí)際造成了混淆，應(yīng)認(rèn)定侵權(quán)成立。

　　如上所述，無論是美國還是中國的實(shí)踐當(dāng)中，在侵權(quán)認(rèn)定時都從普通消費(fèi)者(在美國為普通觀察者)的角度來認(rèn)定侵權(quán)成立與否，當(dāng)普通消費(fèi)者施以一般注意力的情況下，誤把一種產(chǎn)品作為另一種產(chǎn)品來看待，就說明該被控侵權(quán)產(chǎn)品已經(jīng)混淆了消費(fèi)者的視線，使他們不能分清兩者時，就可以認(rèn)定侵權(quán)成立。

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